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2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲19

2011-10-8来源:www.hbkxw.com管理员我要评论()
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  1、领事取证,指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。有两种情形,一是对本国公民取证,二是对驻在国公民或第三国公民取证。evcEBtBSqrhZFpMNuNsU

  但少数国家如葡萄牙、丹麦和挪威等则要求领事取证要事先征得该国同意。

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  对于对驻在国公民或第三国公民取证:一些国家要求领事必须经驻在国当局许可才能取证,一些国家则表示任何情况下外国领事都不得对驻在国公民取证,一些国家则禁止外国领事对驻在国公民或第三国公民取证。

  中国规定领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证,并且不得采取强制措施。LRChJxQwGeXMEDmcCjtX

  2、特派员取证。指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证。

  根据《关于从国外调取民事或商事证据公约》的规定,在民商事案件中被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内,如果得到取证地国家指定的主管机关已给予的一般性或对特定案件的许可,且遵守主管机关在许可中设定的条件,则可在不加强制的情况下取证。但公约允许对此做保留,故葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等则完全禁止外国特派员在境内取证,中国在加入上述公约时也取此立场。

  3、当事人或诉讼代理人自行取证。主要存在于普通法系国家,尤其是美国。但公约同时允许缔约国对此声明保留。中国加入上述公约时便对此作了保留。

  4、请求书方式。即委托有关国家的主管机关,用请求书的方式通过司法协助途径间接提取处于国外的证据。这是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式。JYrxHefTfKmjdqbYbPio

  中国的域外调查取证的法律制度:其一是规定在国内法中。民事诉讼法第262条规定,我国人民法院和外国法院可以依据条约或互惠,相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院协助的事项,不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益,否则不予执行。第263第2款条还规定,外国驻中国使领馆可向在中国的该国公民调查取证,但不得违反中国法律,不得采取强制措施。代为调查取证应依中国法律规定的程序进行。

  2001年8月7日,最高人民法院通过了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。对双方相互委托调取证据作了特别规定。主要内容是:委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。

  代为调取证据的范围包括:代为询问当事人、证人和鉴定人,代为进行鉴定和司法勘验,调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求,受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院,以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。cLBUISqSoAnQnODNTvsL

  受委托方法院在执行委托调取证据时,根据委托方法院的请求,可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时,经受委托方允许,委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。

  受委托方法院完成委托调取证据的事项后,应当向委托方法院书面说明。cLBUISqSoAnQnODNTvsL

  受委托方法院可以根据委托方法院的请求,并经证人、鉴定人同意,协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。

  证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间享有司法行政豁免权。

  上述所指出庭作证人员,在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时,被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。jtXAOinXupDvTdstakPq

  受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。

  其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。有条约关系的,按条约规定进行域外取证。

  其三是1998年对中国生效的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。在加入时中国作了如下声明与保留:

  1、根据公约第2条,指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关;

  2、根据公约第23条声明,对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书,仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求;

  3、根据公约第33条声明,除第15条以外,不适用公约第2章的规定。即对公约“第二章外交官员、领事代表和特派员取证”的规定中中国只承诺履行其第十五条的内容:“在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”“缔约国可以声明,外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据”。

  外国法院判决:在国际民事诉讼法中,或者说在国际民事司法协助中,是有特定含义的,一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定,对当事人之间有关民事权利义务的争议,或者申请人提出的申请,作出的具有强制拘束力的裁判。

  应注意:

  1、对“外国法院”应做广义的理解。在多法域国家,也指另外一个法域的法院作出的判决。但有时在内国境内的其他法院只要不属于内国或本地法域也归于“外国”法院判决之列。通常,“外国法院”即行使民商事管辖权的普通法院,但也包括劳动法院、行政法院、特别法庭甚至被国家赋予一定司法权的其他机构。BUISqSoAnQnODNTvsLyk

  2、对“判决”也应广义理解。外国法院判决在司法实践中并非指法院判决一种,还包括其他如诉讼费用裁决、经法院认可的调解书、刑事案件中有关损害赔偿的判决以及某些外国公证机关就特定事项作出的决定等。

  承认与执行外国法院判决的法律依据,普遍的实践是根据条约或互惠,可委托或协助他国法院加以执行。

  简述承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系。

  承认外国法院判决与执行外国法院判决,是既有区别又有联系的。承认外国法院判决,意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力,其法律后果是,如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项,提出与该判决内容不同的请求,可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决不但要求承认外国法院判决在内国的法律效力,而且就其应该执行的部分,通过适当程序付诸执行,其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件,执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。承认外国法院判决也并非一定导致执行判决。

  承认与执行外国法院判决的一般条件(论述详见自考新教材P358-360):(一)请求承认与执行的必须是民事判决。(二)原判决国法院必须具有合法的管辖权。(三)外国法院判决已经生效或具有执行力。(四)外国法院进行的诉讼程序是公正的。(五)外国法院判决必须合法取得。(六)不存在“诉讼竞合”。(七)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。


  外国判决的承认与执行程序:URLRChJxQwGeXMEDmcCj

  (一)请求的提出。各国规定不同。依中国法律和对外缔结的双边司法协助条约或协定的规定,申请承认与执行外国法院判决,除请求书外,提出还应提供:第一,经法院证明无误的判决副本,如果副本中没有明确指出判决已生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书;第二,证明未出庭的当事人已经合法传唤或在其没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书;第三,请求书和上述第1项、第2项所指文件的经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本。

  (二)对请求承认与执行的外国法院判决的审查,国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。

  实质性审查即对申请承认与执行的外国判决从法律和事实两方面进行充分审核,只要审核国认为该判决认定事实或适用法律不适当,就有权根据本国法律部分变更或全部****或不予执行。形式性审查即不对原判决的事实和法律进行审查,仅审查外国判决是否符合本国法律规定的承认和执行外国判决的条件,不对案件判决的实质做任何变动,不改变原判决的结论。

  目前普遍实践是不作实质审查,仅就是否有阻碍承认和执行的情况存在进行审查。

  (三)承认与执行外国判决的具体程序。一国法院在承认与执行外国法院判决时,大致可以分为如下几种。LykIJYrxHefTfKmjdqbY

  1、执行令程序。以法国、德国和俄罗斯为代表的大陆法系国家一般采此程序。有关的内国法院受理了承认与执行某一外国法院判决的请求以后,先对该外国法院判决进行审查,如果符合内国法所规定的有关条件,即由该内国法院作出一个裁定,并发给执行令,从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力,并按照执行本国法院判决的同样程序予以执行。

  2、登记程序和重新审理程序。以英、美为代表的普通法系国家一般采此程序。

  根据国内立法和参加的国际条约,有管辖权的英国法院对英联邦国家和欧共体各国法院作出的判决适用登记程序。即英国法院在收到有关利害关系人提交的执行申请书后,一般只要查明有关外国法院判决符合英国法院所规定的条件,就可予以登记并交付执行。NTvsLykIJYrxHefTfKmj

  对于其他国家法院的判决,英国法院适用判例法所缺点的重新审理案件的程序。即英国法院只把外国判决作为向英国法院重新起诉的根据,英国法院经过对案件的重新审理,确定外国法院判决与英国的有关立法不相抵触时,作出一个与活该外国法院判决内容相同的判决,然后由英国法院按英国法所规定的执行程序予以执行。

  在美国法院,是区分金钱判决和非金钱判决而采取不同态度。对金钱判决,大多数州都遵循英国法的重新审理程序。

  中国关于判决域外承认与执行的规定:URLRChJxQwGeXMEDmcCj

  (一)关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度,中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了三项原则规定,即:

  人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。(第266条)

  外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中国法院承认和执行,可以由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。(第267条)

  人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中国缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则进行审查后,认为不违反中国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。(第268条)JYrxHefTfKmjdqbYbPio

  1991年7月5日最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》的内容:

  (1)适用范围。对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,按照协议的规定申请承认。外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行,不适用本规定。

  (2)申请程序。向人民法院申请承认外国法院的离婚判决,申请人应提出书面申请书,并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。否则,不予受理。evcEBtBSqrhZFpMNuNsU

  (3)人民法院的受理和审查。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地中级人民法院受理。NuNsURLRChJxQwGeXMED

  申请人不在国内的,由申请人原国内住所地中级人民法院受理。但最高法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了补充规定,这类案件必须由该规定确定的有管辖涉外民商事案件的中级法院管辖。

  人民法院接到申请书,经审查,符合本规定的受理条件的,应当在七日内立案;不符合的,应当在七日内通知申请人不予受理,并说明理由。

  人民法院审查承认外国法院离婚判决的申请,由三名审判员组成合议庭进行,作出的裁定不得上诉。

  人民法院受理申请后,对于外国法院离婚判决书没有指明已生效或生效时间的,应责令申请人提交作出判决的法院出具的判决已生效的证明文件。PioyVWevcEBtBSqrhZFp

  外国法院作出离婚判决的原告为申请人的,人民法院应责令其提交作出判决的外国法院已合法传唤被告出庭的有关证明文件。

  居住在中国境内的外国法院离婚判决的被告为申请人,提交前述要求的证明文件和公证、认证有困难的,如能提交外国法院的应诉通知或出庭传票的,可推定外国法院离婚判决书为真实和已经生效。

  (4)外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:

  A、判决尚未发生法律效力;B、作出判决的外国法院对案件没有管辖权;C、判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;D、该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认;E、判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。(此即第12条)

  (5)承认的方式。对外国法院的离婚判决的承认,以裁定方式作出。没有第十二条规定的情形的,裁定承认其法律效力;具有第十二条规定的情形之一的,裁定驳回申请人的申请。裁定书一经送达,即发生法律效力。VWlWcLBUISqSoAnQnODN

  (6)其他规定。民法院受理离婚诉讼后,原告一方变更请求申请承认外国法院离婚判决,或者被告一方另提出承认外国法院离婚判决申请的,其申请均不受理。人民总法院受理承认外国法院离婚判决的申请后,对方当事人向人民法院起诉离婚的,人民法院不予受理。当事人之间的婚姻虽经外国法院判决,但未向人民法院申请承认的,不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。


  1999年12月1日最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》的内容:NsURLRChJxQwGeXMEDmc

  一、中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理;中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决,应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

  二、外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,如果其离婚的原配偶是中国公民的,人民法院应予受理;如果其离婚的原配偶是外国公民的,人民法院不予受理,但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。zbwPVyVWlWcLBUISqSoA

  三、当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的,人民法院应予受理,并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查,作出承认或不予承认的裁定。NuNsURLRChJxQwGeXMED

  中国台湾地区1992年7月31日颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(后经多次修改)对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定:在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断,以给付为内容者得为执行名义。前两项规定以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。

  1998年1月15日最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》:台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。

  但最高法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了补充规定,“涉及港、澳、台地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定”,因此这类案件必须由该规定确定的申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地有管辖权的中级法院管辖。

  申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。

  人民法院收到申请书,经审查,符合本规定第四条和第五条的条件的,应当在7日内受理;不符合本规定第四条和第五条的条件的,不予受理,并在7日内通知申请人,同时说明不受理的理由。

  人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请,由审判员组成合议庭进行。人民法院受理申请后,对于台湾地区有关法院民事判决是否生效不能确定的,应告知申请人提交作出判决的法院出具的证明文件。

  台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:(一)申请认可的民事判决的效力未确定的;(二)申请认可的民事判决;是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;(三)案件系人民法院专属管辖的;(四)案件的双方当事人订有仲裁协议的;(五)案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;(六)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。

  人民法院审查申请后,对于台湾地区有关法院民事判决不具有本规定第九条所列情形的,裁定认可其效力。

  人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理。

  案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的,应予受理。

  人民法院受理认可申请后,作出裁定前,申请人要求撤回申请的,应当允许。

  对人民法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。LRChJxQwGeXMEDmcCjtX

  人民法院作出民事判决前,一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的,应当中止诉讼,对申请进行审查。经审查,对符合认可条件的申请,予以认可,并终结诉讼;对不符合认可条件的,则恢复诉讼。

  申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当在该判决发生效力后一年内提出。

  被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。

  申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的,适用本规定。

  1999年《民政部关于认定台湾地区有关法院离婚判决书和离婚调解书效力的通知》指出:鉴于1998年1月15日最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称《规定》)涉及到婚姻登记管理机关认定台湾地区有关法院离婚判决书或调解书是否具有法律效力的问题,为此,请各地在办理婚姻登记时,按照《规定》要求审查,凡持台湾地区有关法院离婚判决书或离婚调解书的当事人申请再婚,当事人或其原配偶是大陆居民的,该离婚判决书或离婚调解书须经人民法院裁定认可。离婚判决书或离婚调解书未经裁定认可,或被裁定不予认可的,视离婚判决书或离婚调解书不具有法律效力,婚姻登记管理机关不能为当事人办理再婚登记。

  最高人民法院1999年4月9日通过、同年5月12日起施行的〈关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复〉指出:台湾地区有关法院出具的民事调解书,是在法院主持下双方当事人达成的协议,应视为与法院民事判决书具有同等效力。当事人向人民法院申请认可的,人民法院应比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。但对台湾地区有关机构(包括民间调解机构)出具或确认的调解协议书,当事人向人民法院申请认可的,人民法院不应予以受理。UsTQCoRpqEPUxtNblJLA

  最高人民法院2001年3月20日通过、同年4月27日起施行的〈关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复〉指出:人民法院对当事人持台湾地区有关法院支付命令及其确定证明书申请其认可的,可比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。HqNIvonVLfSDbdyRXbXY

  目前,内地与港、澳在民商事判决的相互承认和执行方面尚无规则。

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